Определение №****/**.**.2023 по дело №****/2022

за действително претърпяна вреда, която подлежи на обезщетяване, нито до административна санкция, целяща санкциониране на виновно деяние, а единствено до възстановяване на получена с цел правомерно разходване на публични средства облага. Въззивната инстанция се е позовала и на приетото в решение от 14.07.2016 г. по делото „Wroclaw“, C-406/2014, EU, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 на Съвета, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Не е споделила доводите на касатора, че от нарушението не са настъпили неблагоприятни финансови последици за бюджета на Европейския съюз, тъй като избраният за изпълнител участник е предложил ценова оферта, която е с повече от 30 % по-изгодна във финансово отношение спрямо офертата на другия участник в процедурата, САС е изложил следните аргументи: Комисията по чл. 34 ЗОбП /отм./ е само помощен орган на възложителя при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като единствено последният разполага с правото и задължението да вземе крайно решение, както за отстраняването на определени участници, така и за определянето на изпълнител, носейки отговорност за незаконосъобразните фактически и правни действия в хода на процедурата. В конкретния случай, в изпълнение на правомощията си по чл. 36а ЗОбП /отм./ възложителят е трябвало да упражни контрол върху действията на комисията във всеки един от етапите на процедурата по чл. 69а ЗОбП /отм./ и след като установи несъответствието на предложенията на участника в плик №2с изискванията на възложителя (ал. 2, т. 1), да отстрани участника. В този случай до отваряне на плика с предлаганата цена не би се стигнало, а оттам и до извършването на преценка коя от предложените оферти е по-изгодна във финансово отношение. В обобщение на изложеното САС е приел, че установената нередност накърнява прогласения в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОбП принцип на лоялна конкуренция при възлагането на обществени поръчки, непосредствена последица от което е ограничаването на правата на други лица, които са притежавали необходимия ресурс за изпълнението на обявената обществена поръчка. Съществуването на потенциална възможност това да се отрази негативно върху бюджета на съответния фонд, чрез неосигуряване онова максимално постижение на разходване на средствата, е обусловило извода за наличие на вреда, като задължителен елемент от фактическия състав на нередността. По тези съображения за неоснователно е било прието възражението за приложимост на разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, в редакцията след изменението в бр. 52/24.06.2014г. на „Държавен вестник“, в сила от 24.06.2014г., според която когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Не е било уважено и последното възражение на касатора, че при определянето на размера на корекцията ръководителят на управляващия орган не е съобразил посочените в решението от 14.07.2016г. по делото „Wroclaw“, C-406/2014, EU три критерия - характера на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд. Счел е, че извършената нередност се е изразила в нарушението, описано в т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията като„Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор“. Установеният размер (показател) на корекцията е 25 % от стойността на договора, като е предвидена възможност да бъде намален до 10 % или до 5% в зависимост от тежестта на нарушението. При съобразяване на посочените по - горе критерии съдът е заключил, че размерът на финансовата корекция правилно е бил определен в установения в Методологията минимален показател на корекцията, който е съответствал адекватно на сериозността на конкретната нередност, допусната от възложителя при извършването на процедурата по възлагане на обществената поръчка.